一份好的建设工程施工合同应当具有前瞻性,对未来事件有所预见,并对相应风险责任予以约定。
工程作为一种特殊“产品”,其建设时间长,空间跨度大,工艺复杂,而且露天作业。这些特点决定了工程建设过程受外界影响的可能性很大,因此,现场条件成为了影响施工企业报价的关键因素之一。对那些地形条件和地质状况比较复杂,地下管线等设施埋设状况不明的工程,现场条件的数据提供、核实及相关责任约定显得尤为必要。
国际工程中,国际咨询工程师联合会(FIDIC)因其编制的合同条件文本质量高,处理问题公正而在全球范围内工程承包市场被广泛采用。其中,FIDIC99新版《施工合同条件》第4.12款“不可预见的外界条件”是承包商索赔依据最频繁的条款。因此,对风险责任量化问题的探讨不妨借鉴FIDIC合同条件第4.12款的精神,建议施工企业在合同中约定如下:“业主应将其掌握的现场水文地质以及环境情况的一切相关数据在施工企业提交投标书的合理日期之前(招投标法规定编制标书的合理时间不少于20日,FIDIC将该合理日期即基准日期规定为提交投标书截止日期之前的第28天当天)提供给施工企业,业主在该合理日期之后获得的一切此类数据也应同样提供给施工企业。”
业主履行上述义务是施工企业据以报价的前提。而为公平起见,FIDIC新版《施工合同条件》1.1.6.8款同时规定,“不可预见”是指一个有经验的承包商在提交投标书之前不能合理预见。该款隐含规定了施工企业的相应义务。国际惯例中,在业主提供现场条件数据资料后,在时间和费用允许的条件下,施工企业应在投标前调查清楚影响投标的各风险因素和意外事件,对现场及其周围环境进行调查,同时对业主提供的有关数据和其他资料进行查阅和核实,惟有如此,施工企业才能证明自身是一个“有经验的承包商”。通常情况下,施工企业应了解的内容具体包括以下主要内容:现场地形条件与地质条件;水文气候条件;工程范围以及为完成相应工作量而需要的各类物资;工程所在地的相关规定及交易惯例,包括现场交通条件,人员和食宿,水电,以及有关设施。
鉴于长期以来,施工企业在建筑市场中所处的客观劣势,不大可能在合同中要求业主对其提供的现场资料的准确性负责。但如前所述,合同中应约定“业主应将其所掌握的一切资料和数据提供给施工企业”以及应提供的具体日期。施工企业同时应将依据招标文件和现场考察等合理设想(即可预见)的项目外部条件以书面等能证明的方式加以固定。如果对业主提供的错误数据,施工企业无法改动且必须遵守,若施工企业在施工过程才发现这些错误,在业主必须更改的情况下,则施工企业可以出现“变更”情形为由直接索赔。
需要强调的是,国际惯例在责任分配中体现出来的公平精神在我国法律中也有所体现,如民法和合同法中规定的公平原则和诚实信用原则。也就是说,在国内工程中,即使合同中仅约定业主应提供现场条件数据和资料的义务,施工企业也仍负有对业主提供数据资料的调查和核实义务。
(上海协力律师事务所 周月萍律师 周兰萍律师)
来源:建筑时报